東京高等裁判所 平成元年（う）１５７号 判決
主文
本件控訴を棄却する。
理由
本件控訴の趣意は、弁護人細野良久提出の控訴趣意書に、これに対する答弁は、検察官提出の答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意第一点（訴訟手続の法令違反の主張）について
所論は、要するに、検察官は昭和六三年一〇月四日、同日付訴因・罰条の追加、変更請求書により訴因・罰条の予備的変更を請求しているところ（以下「本件訴因等変更請求」ともいう。）、（１）右請求は、弁論の終結後になされたものであり、（２）主位的訴因である職業安定法四四条、六四条四号該当の訴因と、予備的訴因である労働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の就業条件の整備等に関する法律（以下「労働者派遣法」という。）四条三項、五九条一号該当の訴因とは、公訴事実の同一性がなく、（３）検察官は、弁護人が原審第一回公判から、公訴事実記載の各女性は職業安定法にいう労働者に当らず、仮にそうでないとしても、被告人らの行為は同法の労働者供給には当たらない旨、無罪を主張していたうえ、その後公判が長期間にわたり多数回を重ねているのに、何らの検討もせず、弁論が終結し判決宣告期日が指定されたのちに、ようやく本件訴因等変更請求をするに至ったのであって、これは権利の濫用であるといわざるをえないから、いずれにしても本件訴因等変更請求は許されず、予備的訴因・罰条に基づき被告人を有罪とした原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある、というのである。
一 そこで、まず原審における訴訟手続の経過をみると、原審記録によれば、
１ 被告人は、昭和六二年二月四日公訴を提起されたが、その公訴事実の概要は、
「被告人は、芸能人の紹介及び斡旋等を目的とする有限会社甲を実質的に経営するものであるところ、法定の除外事由がないのに、同会社の従業員Ａらと共謀の上
第一 昭和六一年七月二八日から同年一一月一三日までの間、神奈川県足柄下郡箱根町所在のスナック乙の経営者Ｂに対する労働者供給契約に基づき、Ｃ他四名を供給して使用させ
第二 同年一一月一五日から昭和六二年一月二六日までの間、横浜市中区花咲町所在のパブ丙の経営者Ｄに対する労働者供給契約に基づき、Ｅを供給して使用させ
第三 昭和六一年一二月五日から昭和六二年一月二七日までの間、東京都大田区西蒲田所在のクラブ丁の経営者Ｆに対する労働者供給契約に基づき、Ｇを供給して使用させ
もって労働者供給事業を行っ（「もって」以下は第三回公判において訂正付加された。）たものである。」
というものであり、罪名・罰条は、
「職業安定法違反 昭和六〇年法律第八九号による改正後の同法四四条、六四条四号、刑法六〇条」
というものであったこと、
２ 昭和六二年三月一七日、第一回公判が開かれ、公訴事実について、被告人は、本件が法律に違反するとは思わない旨を述べ、弁護人は、起訴状記載のＣ他四名、Ｅ及びＧ（以下合わせて「本件フィリピン女性」ともいう。）はいずれも芸能人であって、職業安定法にいう労働者ではなく、仮に右労働者であるとしても、「同法五条六項により、労働者供給には当たらない。」と述べたこと、
３ 同年四月二一日の第二回公判から昭和六三年七月五日の第一四回公判まで証拠調べが行われたところ、昭和六二年一〇月二七日の第七回公判において、検察官請求証人のＨは、神奈川県警察本部防犯課勤務の巡査部長として本件捜査に関与したが、職業安定法の労働者供給と労働者派遣法の労働者派遣との違いは、前者には労働者を出す者と労働者との間に雇用関係の実体がないのに対し、後者にはそれがあることと理解しており、本件では右の雇用関係の実体がないと認められたので、職業安定法違反で事件送致をした旨供述したこと、
４ 右第一四回公判で、いったん検察官が論告・求刑をしたが、昭和六三年八月二日の第一五回公判で、更に証拠調べが行われ、あらためて検察官が論告・求刑をしたのち、弁護人が弁論をし、被告人が最終陳述をして、弁論が終結され、判決宣告期日が同年九月六日と指定されたこと、
５ 検察官は、右論告において、本件フィリピン女性が職業安定法の労働者に該当することは明白であるとしたほか、同法の労働者供給事業が成立するためには、労働者供給事業者と労働者との間に、雇用又はこれに類似する契約ないしは実力的な身分関係に基づく支配従属の関係が存在すること、労働者供給事業者と受給者との間に、労働者の労働力の提供を内容とする供給契約が締結されていること、受給者と労働者との間に、事実上の使用従属関係が成立していることが必要であると解されるが、本件ではこれらの要件が証拠上すべて認められ、被告人に公訴事実の職業安定法違反の罪が成立することは明らかであるとしたこと、
６ 弁護人は、右弁論において、昭和六一年七月一日から施行された改正職業安定法五条六項は、改正前の労働者供給の中から、労働者派遣法二条一号の規定する労働者派遣に該当する「自己の雇用する労働者も、当該雇用関係の下に、かつ、他人の指揮命令を受けて、当該他人のために労働に従事させる」場合を含まないことにしたのであり、本件では、甲がフィリピン女性を雇用して派遣したのであるから、本件が改正職業安定法四四条の労働者供給事業の禁止に該当することはない旨などを指摘して、被告人は無罪であると述べたこと、
７ 同年八月三一日検察官から、公判準備の都合による一箇月程度の延期を求める旨の公判期日変更請求書が提出され、弁護人の「然るべく」との意見を得たうえ、同日、次回期日を同年一〇月一一日とする旨の公判期日変更決定がなされたこと、
８ 同年一〇月四日検察官から、訴因・罰条の追加・変更請求書が提出され（本件訴因等変更請求）、同月六日その謄本が被告人に送達されたが、本件訴因等変更請求の概要は、公訴事実中「Ａらと共謀の上」以下を、
「右会社の業務に関し、業として
第一 昭和六一年七月二八日から同年一一月一三日までの間、右会社の雇用する労働者Ｃ他四名を神奈川県足柄下郡箱根町所在のＢが経営するスナック乙に派遣し、右Ｂの指揮命令の下に同人のためにホステスとして稼働させ
第二 同年一一月一五日から昭和六二年一月二六日までの間、右会社の雇用する労働者Ｅを横浜市中区花咲町所在のＤが経営するパブ丙に派遣し、右Ｄの指揮命令の下に同人のためにホステスとして稼働させ
第三 昭和六一年一二月五日から昭和六二年一月二七日までの間、右会社の雇用する労働者Ｇを東京都大田区西蒲田所在のＩが経営するクラブ丁に派遣し、右Ｉの指揮命令の下に同人のためにホステスとして稼働させ
もって、適用対象業務以外の業務について労働者派遣業務を行ったものである。」と改め、罪名及び罰条を、
「労働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の就業条件の整備等に関する法律違反 同法四条三項、五九条一号、六二条、刑法六〇条」
と改めるというものであったこと、
９ 昭和六三年一〇月一一日の第一六回公判において、検察官から、訴因変更のための弁論の再開が請求され、これに基づき弁論再開決定がなされ、引き続き、本件訴因等変更請求について、検察官の釈明、弁護人の公判手続停止の請求等が行われたこと、
１０ 同年一一月一五日の第一七回公判において、本件訴因等変更請求は許されるべきではない旨の弁護人の意見陳述ののち、本件訴因等変更請求が許可され、検察官の論告・求刑までの手続が行われたこと、
１１ 同年一二月一三日の第一八回公判において、弁護人の弁論、被告人の最終陳述が行われ、同月二七日の第一九回公判において、予備的訴因に基づく有罪判決が宣告されたこと、
などが認められるので、以上これらを前提にして所論の点について考察する。
二 弁論終結後の請求の点について
本件訴因等変更請求は、右で明らかなとおり、弁論の終結後に公判期日外に書面でなされたものであるところ、弁論の終結後には、判決宣告が行われるのを待つのみであって、そのままの状態で、当事者から新たな攻撃防御方法としての主張や証拠を提出することはできないというほかはないが、弁論が再開されることを条件にして、あらかじめそのための請求をしておくことについては、これを禁ずる明文の規定がないうえ、弁論の再開前に事前に、一方の当事者に右請求をする意思があることやその請求内容を知ることは、裁判所及び相手方当事者にとっても訴訟準備の都合上極めて便宜であって、実益のあることと認められるとともに、右請求を許すことによって手続の確実性や迅速性が損なわれるなどの弊害があるとも思われないので、法は、そのような弁論再開前における請求をも許容していると解するのが相当である。
そうすると、本件訴因等変更請求はそれ自体として不適法であるとはいえず、その後弁論が再開されたうえ、右請求に基づき訴因・罰条の変更手続が行われているのであるから、本件訴因・罰条の変更は適法に行われたものということができる。
三 公訴事実の同一性の点について
本件の主位的訴因及び予備的訴因の各内容は、既に述べたとおりであって、両者はともに、被告人らが特定の期間特定の飲食店で本件フィリピン女性を働くようにした事実に関する限り、全く同様であり、両者が異なるのは、それが飲食店経営者との労働者供給契約に基づくものとするか（主位的訴因）、飲食店経営者に対する労働者派遣によるものとするか（予備的訴因）にすぎないから、両者の基本的な事実関係が同一であることには、疑問の余地がない。
したがって、主位的訴因と予備的訴因との間には公訴事実の同一性があり、これが欠けることを理由にして、本件訴因等変更請求が許されないとすることはできない。
四 請求権の濫用の点について
確かに、本件訴因等変更請求は、起訴後約一年八箇月を経過し、一五回に及ぶ公判を重ねて、弁論がいったん終結されたのちになされたものであり、しかも、第一回公判において弁護人が、職業安定法五条六項により、被告人の本件行為は労働者供給には当らない旨を主張し、第七回公判において証人Ｈが、甲と本件フィリピン女性との関係のいかんでは、被告人の本件行為について労働者派遣法の適用が問題になりうる旨を供述していたにもかかわらず、その点の調査等が十分なされないまま、弁護人が弁論中で、労働者派遣法の制定に伴い職業安定法が改正となり、これが昭和六一年七月一日から施行され、同法五条六項の労働者供給の定義中から、労働者派遣法二条一号に規定する労働者派遣に該当するものが除外されたため、被告人の本件行為が労働者供給事業の禁止違反に問擬されることはありえなくなった旨を詳細に主張し、ようやく検察官も問題の存在を認識し、判決宣告期日の変更を求めるなどして、これを検討した結果、本件訴因等変更請求を行うに至ったとうかがわれる。
しかし、訴因・罰条の変更請求について、その時期を限定する明文の規定はなく、右請求が許されなくなるのは、検察官がその権利を濫用していると目されるような例外的な場合に限られると解されるところ、前記のとおり、起訴後本件訴因等変更請求までに約一年八箇月が経過し、その間合計一五回にわたって公判が開かれているが、公判期日の多くは証拠調べに費やされていて、公判審理の進行はおおむね順調であったということができること、本件訴因等変更請求は、訴因の骨格となる事実関係には全く変更をもたらさず、単に訴因の法的な構成を予備的に変えるものにすぎないから、新たな証拠調べは必要とせず（現に原審もこれをしていない。）、結審までに必要なことは訴因・罰条の変更手続だけであって、審理期間が更に大幅に長引くようなおそれはなかったこと、弁護人や被告人の側においても、いずれ検察官から本件訴因等変更請求のようなものが行われることになることは、十分予期が可能であって、本件訴因等変更請求が不意打ちであったとはいい難いこと、予備的訴因にかかる罪は、法改正により主位的訴因にかかる罪から分離された内容のものであって、法定刑も同一であることなどからすると、本件訴因等変更請求が被告人側の防御に実質的な不利益を生じさせるおそれがあったものとも考えられないことなどの諸事情があり、これらに徴すると、弁護人が検察官の本件訴因等変更請求を遅きに過ぎると批判することには、その経緯からみて、無理からぬものがあるにしても、本件訴因等変更請求は、いまだ検察官が訴訟上の権利を誠実に行使せず、これを濫用したものとまではいうことができない。
五 以上のとおりであるから、検察官の本件訴因等変更請求に所論のような違法のかどは認められず、右請求に基づき予備的に変更された訴因及び罰条により被告人を有罪とした原判決に、訴訟手続の法令違反はなく、論旨は理由がない。
控訴趣意第二点（事実誤認の主張）について
所論は、要するに、証拠に徴しても、被告人が本件フィリピン女性を各飲食店にホステスとして稼働させるため派遣したとの事実は、その証明が十分でないから、被告人を有罪にした原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある、というのである。
そこで、原審記録を調査して検討すると、原審で取り調べた関係証拠によれば、原判決の認定した事実は、所論の点を含めて、優にこれを肯認できるが、所論にかんがみ更に考察を加える。
一 原判示第一の事実について
スナック乙の経営者のＢは、原審証人として、客席に座って客に酒の酌や話をしたり、客とダンスをし歌を歌うなどして、客の接待をするホステスとしてフィリピン女性を使うことにし、甲にその世話を頼み、昭和六一年七月ころからフィリピン女性に来てもらうことになったが、甲の従業員Ｊは、フィリピン女性の仕事内容は店に任せる、客の接待行為も構わないと言っており、フィリピン女性には、一晩二回、一回につき約二〇ないし三〇分のショーに出るほか、実際に客の接待をしてもらっていた旨を供述している。
Ｂに使われていたフィリピン女性のＣ、Ｋ、Ｌの司法警察員に対する各供述調書謄本及び同じくＭの司法巡査に対する供述調書謄本（以上の五通は、いずれも一部は同意書面、一部は刑訴法三二一条一項三号書面として取り調べられている。なお、原審は後者として取り調べた部分を明確にしていないが、その部分は弁護人が不同意とした部分と解され、このことは、原審が取り調べた他の同項二、三号書面についても同様である。）によれば、同女らは、シンガーあるいはダンサーという名目で乙で働いていたが、一晩二回の短時間のショーに出る以外は、客席に客と一緒に座り、注文を取ったり、水割り作りやビールの酌をしたり、話、ダンス、歌等の相手をするなど、ホステスの仕事をしていた旨供述している（所論は、右の各供述調書謄本には、同女らがホステスとして稼働したとの記載がないというが、当を得たものではなく、このことは、以下の他のフィリピン女性についても同様である。）。
二 原判示第二の事実について
パブ丙の経営者のＤは、原審証人として、あいまいなところがあるものの、ホステスをしてくれるフィリピン女性に来て欲しくて、被告人に頼み、甲を通してフィリピン女性を使えるようにしてもらったが、甲の側では、仕事内容は店に任すということであり、フィリピン女性には、一晩三回、一回につき約一五ないし二〇分のショー・タイムに歌を歌うほか、ホステスとして客の接待をさせていた旨供述している。
Ｄに使われていたＥの司法警察員に対する供述調書（一部は同意書面、一部は刑訴法三二一条一項三号書面）によれば、同女は、丙で、シンガーとして歌を歌う以外、客にビールを注いだり、客と雑談をするなどして、ホステスとして働いていたことは間違いない旨供述している。
また、甲の係員であったＪの司法警察員に対する昭和六二年二月二日付供述調書謄本（但し、同意部分）によれば、同人は、甲の仕事として、丙にフィリピン女性を派遣し、ホステス等として使用させたことは間違いない旨供述している。
三 原判示第三の事実について
クラブ丁の経営者であるＩの司法警察員に対する供述調書によれば、同人は、甲を通して数多くのフィリピン女性を使うようになっていたが、フィリピン女性には、ショーに出るほか、客席で客の話相手になったり、客と一緒に歌を歌ったりしてもらっていた旨供述している（所論は、右供述調書には、フィリピン女性がホステスとして接客行為をしたとの記載がないというが、当を得たものではない。）。
Ｉに使われていたＧの司法警察員に対する供述調書によれば、同女は、丁で、一晩一、二回ショーに出る以外、客席で客の話相手になったり、客と一緒に歌を歌うなどしていた旨供述している。
また、前記Ｊの司法警察員に対する供述調書謄本によれば、同人は、丁についても二に記載したと同様であった旨供述している。
四 右の各証拠及びその他の関係証拠によれば、原判示のとおり、被告人は、自己が実質的に経営する甲を通して、フィリピン女性七名を飲食店三店にそれぞれホステスとして派遣し稼働させていた、と認定することができる。
所論は、甲は、フィリピン女性を芸能人として雇用し、特定の飲食店に出演することで入国管理局の許可を得たうえで、フィリピン女性を入国させ、その飲食店経営者との請負契約に基づき同店に芸能人として出演させていたにすぎないと主張する。
なるほど、被告人らは、外形的には所論のような外国芸能人の招へいの手続をとって、フィリピン女性を入国させていたことが関係証拠上明白であるうえ、原審証人Ａ、同Ｊ及び被告人は、原審公判において、フィリピン女性は、ショーをする芸能人として飲食店に出演させていたものであり、ショー以外のときは控室で待機するなどして、接客行為はしないことになっていた旨を供述している。しかし、前掲の各証拠に照らすと、フィリピン女性の芸能人としての入国手続は単なる形式にすぎず、事の実態をそのまま示すものとは思われないし（国際芸能業者協会理事長の原審証人Ｎも、芸能目的で入国する外国人には、飲食店のホステス、ホテルの配膳婦や掃除婦等の偽芸能人が多数含まれ、社会問題になっていると供述している。）、右のＡらの各供述もにわかに措信し難いばかりか、かえって、被告人らは、本件フィリピン女性の稼働については、その具体的な内容、方法等のすべてを派遣先の飲食店の側に一任し、飲食店の側では、同女らの生活全般を管理規制して同女らをその掌握下に置いたうえ、営業時間中店内で、若干のショー出演のほかは、ホステスとして接客行為に当たらせていたことが認められるのであり、所論は到底採用し難い。
以上のとおりであるから、原判決の事実の認定には所論のような誤認のかどはなく、論旨は理由がない。
（なお、原判決二枚目表七行目及び四枚目裏一三行目に「カルピオン」とあるのは「Ｇ」に、同二枚目裏一〇行目に「一五頁四行目」とあるのは「一五頁一一行目」に、同三枚目裏五、六行目に「司法警察員に対する供述調書」とあるのは「司法巡査に対する供述調書謄本」に、同三枚目裏九行目に「２３」とあるのは「２６」にそれぞれ訂正されるべきである。）
よって、刑訴法三九六条により、本件控訴を棄却することとし、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 柳瀬隆次 裁判官 横田安弘 裁判官 宮嶋英世）